Le gardien a une place particulière en copropriété qui peut frôler la schizophrénie. Pensez donc, il prend ses instructions de la part d’une personne qui n’est pas son employeur et est en relations constantes avec les copropriétaires, qui le rémunèrent mais qui n’ont aucun lien juridique avec lui. Une situation confuse source d’incompréhensions, voire de tensions.
Le gardien, l’employé du syndicat…
Le gardien est l’employé du syndicat, lequel apparaît comme employeur sur son contrat de travail. Le fait qu’il soit signé par le syndic n’a bien évidemment aucune incidence puisque celui-ci intervient comme seul
représentant légal de la copropriété. D’ailleurs, l’article 31 du décret du 17 mars 1967 est clair : «le syndic engage et congédie le personnel employé par le syndicat et fixe les conditions de son travail suivant les usages locaux et les textes en vigueur.
L’assemblée générale a seule qualité pour fixer le nombre et la catégorie des emplois.»
En fait, ces hésitations autour du statut du gardien, concierge… proviennent des modalités d’exécution du contrat de travail. Bien qu’employé de la copropriété, le gardien aura pour seul interlocuteur le syndic, lequel assure les fonctions de chef du personnel en quelque sorte.
Pour autant, force est de constater que les textes ont participé à cette confusion. Avant sa modification par la loi ELAN qui a supprimé toute ambigüité, l’article 22 de la loi du 10 juillet 1965 faisait un subtil distinguo entre les «préposés» du syndic et ses «salariés». Dans le premier cas, il s’agissait d’interdire à un préposé de présider l’assemblée générale ou d’être désigné mandataire, dans le second cas, d’interdire seulement aux salariés du syndic d’être mandataires (mais pas de présider l’assemblée générale). Pourquoi une telle différence terminologique ? Les parlementaires ont fait ici preuve d’une certaine maladresse. Car, à la lecture des exposés des motifs des amendements à l’origine de cette distinction, était visée expressément la volonté d’interdire le gardien d’être porteur de mandat. La loi ELAN ayant heureusement réécrit une partie de cet article, ces remarques n’ont plus lieu d’être, toute distinction entre «préposés» et «salariés» ayant été supprimée.
… et non des copropriétaires
Bien évidemment, la rémunération du gardien est comprise dans les charges dont s’acquittent les copropriétaires. Et d’aucuns d’invoquer cet argument pour se permettre de donner des consignes, de façon plus ou moins directive, au gardien. Cette immixtion des copropriétaires dans la gestion du personnel peut avoir de lourdes conséquences. De la simple demande d’intervention au harcèlement, il y a certes un pas considérable à franchir, mais celui-ci l’est parfois. On citera notamment cette affaire où un syndicat des copropriétaires a été condamné au titre du manquement à son obligation de sécurité en tant qu’employeur au motif que le conseil syndical se substituait au syndic dans la gestion du personnel et ne cessait d’intervenir auprès du gardien (CA Paris, 29 juin 2016).
Cela ne signifie pas que les copropriétaires soient totalement écartés et qu’ils ne puissent intervenir sur les conditions du contrat de travail, mais cela relève du rôle des conseillers syndicaux. Il appartient à ces derniers de faire part au syndic de leurs éventuelles remarques sur l’exécution, par le gardien, de son contrat de travail, le syndic étant ensuite libre d’en tenir compte ou non, selon la gravité des faits. Dans l’affaire citée ci-dessus, le syndic, sur demande (pression ?) du conseil syndical avait procédé au licenciement du gardien pour insuffisance professionnelle. Or, celle-ci n’était finalement pas avérée. Au final, la copropriété, en tant qu’employeur, a été condamnée à verser 18 000 € de dommages et intérêts au gardien. Alors certes, une action contre le syndic serait envisageable car en tant que professionnel, il aurait dû être à même de savoir si les arguments invoqués par les conseillers syndicaux permettaient ou non un licenciement. Mais cela suppose une nouvelle procédure avec toutes les conséquences, notamment financières, qui en découlent.
Par conséquent, non seulement les conseillers syndicaux et, a fortiori, les copropriétaires, ne peuvent s’immiscer dans la gestion du personnel de la copropriété, mais il appartient également au conseil syndical d’être très vigilant lorsqu’il demande au syndic d’intervenir.
La présence du gardien à l’assemblée générale
Le gardien peut-il, en tant que tel, assister à l’assemblée générale ? La question ne se pose pas s’il est copropriétaire puisqu’il devra alors être convoqué au même titre que n’importe quel autre copropriétaire. A défaut de quoi, il serait en droit de demander l’annulation de l’assemblée générale (Cass. 3e civ., 14 nov. 2007). Dans la pratique, il est assez rare que le gardien soit également propriétaire d’un lot dans l’immeuble. Il s’agit alors de savoir s’il peut, du fait de son statut d’employé du syndicat, assister à l’assemblée générale.
Sur ce point, une réponse ministérielle est venue préciser que le gardien de l’immeuble ne peut être présent ès qualité à l’assemblée générale (Rép. min. n° 9423, JOAN Q, 6 avr. 1998, p. 1980). Pour autant, la présence d’un tiers à l’assemblée générale ne constitue pas une irrégularité de nature à entraîner l’annulation des différentes résolutions dès lors qu’il n’a pas participé aux votes (Cass. 3e civ., 31 mai 2012).
En conséquence, hormis le cas où le gardien serait copropriétaire, celui-ci n’a pas, de plein droit, à être convoqué à l’assemblée générale. Toutefois, sa présence ne remettra pas en cause la licéité des débats. Dans la pratique, il peut d’ailleurs être conseillé de le faire intervenir sur certains points afin qu’il fasse part de son avis (problèmes de comportement de certains occupants, déroulement d’un chantier…).
La présence du gardien au conseil syndical
Compte tenu des relations régulières qu’entretiennent le syndic et le gardien, voir ce dernier au conseil syndical pourrait être contre nature et d’aucuns y verraient certainement une façon de faire entrer le loup dans la bergerie. Les textes n’ont cependant pas jugé utile d’interdire expressément toute participation du gardien au sein de cette instance. Ainsi, peuvent notamment être élus au conseil syndical les copropriétaires, leurs conjoints, les partenaires liés à eux par un pacte civil de solidarité, leurs représentants légaux, ou leurs usufruitiers. En revanche, le syndic, son conjoint, le partenaire lié à lui par un pacte civil de solidarité, ses ascendants ou descendants, ses parents en ligne collatérale, ses préposés, même s’ils sont copropriétaires, associés ou acquéreurs à terme, ne peuvent être membres du conseil syndical (art. 21, loi 10 juil. 1965).
Que le gardien ne soit pas copropriétaire ne l’empêche donc pas d’être désigné au conseil syndical si son conjoint ou son partenaire lié par un PACS, l’est. En revanche, on notera qu’il n’est pas fait ici mention du concubin, contrairement aux personnes qui ne peuvent être désignés mandataires ou président de séance. S’il est effectivement rare qu’un gardien acquiert un lot dans la copropriété où il est employé, la naissance d’idylles avec des occupants de l’immeuble l’est nettement moins et cette situation peut ne pas relever de la simple hypothèse d’école.
Par ailleurs, grâce à une réponse ministérielle, on peut constater une certaine gêne des pouvoirs publics à ce sujet. Un député avait demandé au ministre de l’époque s’il entrait prochainement dans ses intentions «d’interdire la fonction de membre du conseil au conjoint du gardien préposé (sic) du syndic.»
La réponse fut la suivante : «l’article 21 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 (…) exclut expressément les préposés du syndic, même s’ils sont copropriétaires, de l’appartenance au conseil syndical. Le gardien de l’immeuble n’est pas au sens juridique préposé du syndic, mais il est vrai que les pouvoirs propres du syndic sur le personnel du syndicat des copropriétaires (…) comportent un pouvoir de congédiement, notamment, ce qui peut emporter certaines formes de pression sur le gardien. L’hypothèse où ce gardien est lui-même copropriétaire, ou conjoint d’un copropriétaire membre du conseil syndical, est sans doute assez rare. S’il apparaissait à l’assemblée des copropriétaires qu’un tel cumul au sein du même ménage de ces titres et fonctions est de nature à présenter un danger pour l’indépendance ou la sérénité du conseil syndical il conviendrait de ne pas réélire le conjoint du gardien pour retrouver le droit commun.»
On notera que le ministre ne répond pas directement à la question qui lui a été posée puisqu’il n’aborde pas l’opportunité de modifier les textes applicables. Ces échanges datent de 1996 et la législation est demeurée inchangée depuis. Pourtant, il est difficile de nier que la présence du gardien au sein du conseil syndical pourrait avoir un impact négatif sur le bon fonctionnement du conseil syndical. Nous ne saurions donc que déconseiller de l’élire à un tel poste. Cependant, cela ne signifie pas qu’il faille l’écarter absolument.
Sur ce point, le conseil syndical est libre d’associer à ses travaux toute personne de son choix dès lors, bien évidemment, qu’elle ne participe pas aux votes. Or, le gardien peut constituer une importante source d’informations sur la vie de la résidence, les préoccupations des occupants ou la bonne exécution des contrats souscrits avec différents prestataires (ascensoristes, chauffagistes…). Recueillir son avis sur certains points peut donc s’avérer pertinent.
Le gardien, assermenté
Les articles 29 et 29-1 du Code de procédure pénale permettent à un propriétaire de commissionner un «garde particulier assermenté» (pour reprendre la terminologie exacte) chargé de constater par procès-verbaux tous délits et contraventions portant atteinte aux propriétés dont ils ont la garde. Ces procès-verbaux sont alors remis ou envoyés en recommandé au procureur de la République dans les cinq jours suivant celui de la constatation de l’infraction en question, à peine de nullité.
Ces gardes doivent être agréés par le préfet du département de situation de l’immeuble concerné.
Ne peuvent être agréés comme gardes particuliers :
1° Les personnes dont le comportement est incompatible avec l’exercice de ces fonctions, en particulier si elles ne remplissent pas les conditions de moralité et d’honorabilité requises, au vu notamment des mentions portées au bulletin n° 2 de leur casier judiciaire. Ce bulletin comprend les principales condamnations de l’intéressé, à l’exception de certaines (celles assorties d’une dispense de peine ou d’un ajournement du prononcé de la peine, les contraventions, ou les décisions prononçant la déchéance de l’autorité parentale notamment).
Sont également prises en comptes les informations recueillies par les services de la police et de la gendarmerie nationales dans le cadre de la mise en œuvre des traitements automatisés de données à caractère personnel. Ce fichier comprend des informations sur les personnes ayant été concernées par une enquête portant sur tout crime, délit ou contravention de la cinquième classe sanctionnant un trouble à la sécurité ou à la tranquillité publiques, une atteinte aux personnes, aux biens ou à l’autorité de l’Etat. Il en est de même en cas de procédure portant sur la découverte d’un cadavre dont la mort est inconnue ou suspecte ou de la disparition d’un mineur ou d’un majeur protégé.
On notera que l’inscription d’une condamnation au casier judiciaire ou le fait d’être mentionné dans le registre de traitement des données de la police et gendarmerie nationales n’entraîne pas automatiquement l’impossibilité d’exercer l’activité de gardien assermenté. Le préfet apprécie la situation selon les condamnations et le contexte.
2° Les personnes qui ne remplissent pas les conditions d’aptitude technique qui sont exigées pour l’exercice de leurs fonctions.
3° Les officiers et agents de police judiciaire, les agents de police judiciaire adjoints, les agents des services de l’Etat chargés des forêts, les agents en service à l’Office national des forêts, les gardes champêtres et les agents de police municipale.
4° Les personnes membres du conseil d’administration de l’association qui les commissionne, ainsi que les propriétaires ou titulaires de droits réels sur les propriétés gardées. Un copropriétaire ne peut donc remplir les fonctions de garde assermenté.
Ces gardiens assermentés sont surtout utilisés dans le secteur social afin de lutter contre les incivilités mais rien n’empêche de les mettre en place en copropriété. Le fait de pouvoir dresser des procès-verbaux des infractions constatées peut permettre de pacifier les relations entre les occupants ou de limiter certaines nuisances (dépôts sauvages d’ordures par exemple).
Cependant, une telle démarche n’est intéressante que si elle est accompagnée d’un véritable dialogue avec les occupants de l’immeuble, indépendamment de leur statut (copropriétaires, locataires…). Fort d’une certaine légitimité conférée par les textes, les tentatives de résolution amiable des petits tracas du quotidien peuvent être plus facilement résolus avec comme intermédiaire un gardien assermenté. ●
Le gardien, porteur de mandats
Autre question, et non des moindres, le gardien peut-il être désigné comme mandataire afin qu’il vote aux lieu et place d’un copropriétaire lors de la prochaine assemblée générale ? Pour beaucoup, une telle faculté est inenvisageable car le gardien, en relations constantes avec le syndic, pourrait aller systématiquement dans le sens de celui-ci. C’est d’ailleurs pour cela que l’ancienne rédaction de l’article 22 de la loi du 10 juillet 1965 faisait une distinction malheureuse entre le «préposé» et le «salarié» du syndic, le but étant d’empêcher le gardien d’être porteur de mandats à l’assemblée générale. Depuis la loi ELAN de 2018, la rédaction de l’article 22 précité a été modifiée et clarifiée. Ainsi, ne peuvent ni recevoir de mandat pour représenter un copropriétaire, ni présider l’assemblée générale :
- le syndic, son conjoint, le partenaire lié à lui par un pacte civil de solidarité, son concubin ;
- les ascendants et descendants du syndic ainsi que ceux de son conjoint ou du partenaire lié à lui par un pacte civil de solidarité ou de son concubin ;
- les préposés du syndic, leur conjoint, le partenaire lié à eux par un pacte civil de solidarité, leur concubin ;
- les ascendants et descendants des préposés du syndic ainsi que ceux de leur conjoint ou du partenaire lié à eux par un pacte civil de solidarité ou de leur concubin.
Par conséquent, la qualité même de gardien n’empêche pas celui-ci d’être désigné mandataire par un copropriétaire. Ce n’est que s’il est lié à la famille du syndic (conjoint, descendant…) ou à celle de l’un des salariés du syndic que le gardien ne pourra en aucun cas recevoir un mandat. A défaut, les délibérations auxquelles il aura participé seront frappées de nullité (Cass. 3e civ., 11 février 1975).
Dans la pratique, libre à chacun de délivrer ou non un mandat au gardien. A titre d’exemple, un bailleur peut ne pas connaître les noms d’autres occupants de l’immeuble et se tourner ainsi naturellement vers le gardien.
D’aucuns remettent d’ailleurs des mandats en blanc au gardien afin que ceux-ci soient ensuite distribués le jour de l’assemblée générale. Sur ce point, la loi ELAN est venue confirmer la jurisprudence en précisant que le syndic ne peut ni conserver les mandats en blanc, ni les distribuer lui-même (art. 22, loi 10 juil. 1965). Mais cette interdiction ne s’étend pas au gardien. Il est donc libre de conserver les mandats ou de les distribuer. Généralement, les mandats en blanc sont remis au président du conseil syndical qui se chargera ensuite, au jour de l’assemblée générale, de désigner les mandataires.
Le gardien, président de séance
Voilà une hypothèse plutôt incongrue mais qui mérite que l’on s’y attarde, ne serait-ce qu’un court instant. Dès lors que le gardien est copropriétaire, rien ne s’oppose à ce qu’il soit désigné président de séance, sauf cas d’interdiction expressément visée par les textes et qui concerne tout lien avec la famille du syndic ou l’un de ses salariés.
En revanche, dès lors qu’il n’est pas copropriétaire, situation la plus fréquente, la solution est tout autre. Il a ainsi été jugé que la désignation en qualité de président d’une personne extérieure au syndicat est nulle (Paris, 19 sept. 1990). De même, un copropriétaire ne saurait déléguer à un mandataire la faculté d’être élu président de l’assemblée générale (Cass. 3e civ., 13 nov. 2013). Dès lors qu’il n’est pas copropriétaire, le gardien ne peut donc en aucun cas présider l’assemblée générale, ceci non pas en raison de son statut de salarié mais de celui de tiers par rapport à la copropriété.
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