III.- Les assemblées générales aménagées
La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 (JO 24 nov.), dite ELAN, avait opéré une révolution dans la manière de voter les décisions en assemblée générale de copropriété. L’article 17-1 A de la loi du 10 juillet 1965 prévoit que «les copropriétaires peuvent participer à l’assemblée générale par présence physique, par visioconférence ou par tout autre moyen de communication électronique permettant leur identification. Les copropriétaires peuvent, par ailleurs, voter par correspondance avant la tenue de l’assemblée générale, au moyen d’un formulaire».
Cet article paraissait tomber à propos en période de crise sanitaire dès lors que les rassemblements de plusieurs dizaines de personnes sont soit interdits, soit fortement déconseillés, et ce en dépit du déconfinement amorcé le 11 mai dernier. Cependant, la nouvelle disposition légale n’était pas susceptible de régler la question de l’adoption des résolutions en copropriété pour diverses raisons.
La première était relative au vote par un biais électronique (ce que l’on nomme en pratique l’assemblée générale «à distance»). Le décret n° 2019-650 du 27 juin 2019 (JO 28 juin) impose, en effet, que l’assemblée générale décide des moyens et supports techniques permettant aux copropriétaires de participer aux assemblées générales par visioconférence, par audioconférence ou par tout autre moyen de communication électronique ainsi que des garanties permettant de s’assurer de l’identité de chaque participant. Or, peu de copropriétés avaient statué sur ces modalités, rendant inapplicable l’article 17-1 A de la loi de 1965.
La seconde raison concernait le vote par correspondance dont la mise en œuvre est tributaire d’un texte réglementaire ; les modalités de remise au syndic du formulaire de vote par correspondance devant être définies par le décret en conseil d’État et le formulaire de vote établi conformément à un modèle fixé par arrêté.
Devant l’insistance des parties prenantes (organisations professionnelles, associations de consommateurs…), les autorités ont adopté des dispositions facilitant la prise de décision dans le cadre d’assemblées générales dont les modalités ont dû être adaptées compte tenu de la crise sanitaire (ord. 25 mars 2020, art. 22-2 et s.).
D’après le rapport remis au Président de la République relatif à l’ordonnance du 20 mai 2020, il était «important de permettre aux syndicats de copropriétaires de prendre les décisions nécessaires au bon fonctionnement des copropriétés sans qu’il y ait lieu de convoquer une assemblée générale par présence physique, ce que la loi du 10 juillet 1965 et son décret d’application ne permettent pas. Dès lors, il est apparu nécessaire de permettre la tenue d’assemblées générales totalement dématérialisées». Ledit rapport précise, à l’occasion, qu’en droit commun de la copropriété des immeubles bâtis, une assemblée générale ne saurait être envisagée sans que des copropriétaires assistent physiquement à la réunion (répondant à une question que nous nous posions au lendemain de l’intervention de la loi ELAN).
Applicables au 1er juin 2020, quelles sont ces mesures dérogatoires qui pourront concernées les assemblées générales qui se tiendront jusqu’au 31 janvier 2021?
Le décor est planté par l’article 22-2 I, alinéa 1er : «par dérogation aux dispositions du premier alinéa de l'article 17-1 A de la loi du 10 juillet 1965 susvisée, et jusqu'au 31 janvier 2021, le syndic peut prévoir que les copropriétaires ne participent pas à l'assemblée générale par présence physique». Il est donc possible d’interdire expressément aux copropriétaires de se réunir afin d’assister physiquement à l’assemblée générale. Si la prohibition peut être décidée par le seul syndic - qui se voit octroyé un pouvoir exorbitant - il sera prudent et opportun qu’il consulte avant cela le conseil syndical.
Les raisons de cette impossibilité ne sont pas explicitées par le texte mais on peut facilement imaginer qu’une telle occurrence puisse se produire si le nombre de copropriétaires est très élevé, lorsqu’une proportion importante de copropriétaires est âgée ou encore lorsque le syndic aura été sollicité en ce sens.
A la suite de cette décision, les deux mécanismes issus de la loi ELAN pourront être mis en œuvre : soit les copropriétaires participent à l’assemblée générale par visioconférence ou par tout autre moyen de communication électronique permettant leur identification, soit ils peuvent voter par correspondance, avant la tenue de l’assemblée générale (ord. 25 mars 2020, art. 22-2 I, al. 2).
Nous avons souligné précédemment que l’écueil principal à la tenue généralisée d’une assemblée à distance était l’absence de délibération préalable sur ce point dans la grande majorité des copropriétés en France. Là encore, la solution a été trouvée en la personne du syndic sur qui pèse la responsabilité de la décision. Aux termes de l’article 22-5 de l’ordonnance du 25 mars 2020, «et jusqu’au 31 janvier 2021, le syndic peut décider des moyens et supports techniques permettant à l’ensemble des copropriétaires de participer à l’assemblée générale par visioconférence, audioconférence ou tout autre moyen de communication électronique permettant leur identification, la transmission de leur voix, ainsi que la retransmission continue et simultanée des délibérations». Il sera judicieux que le syndic se rapproche, là encore, du conseil syndical afin de recueillir son avis sur ce qu’il convient de retenir comme solution pratique. Il a été précisé que «ces moyens et supports techniques sont utilisés jusqu’à ce que l’assemblée générale se prononce sur leur utilisation». On ne peut alors écarter la possibilité d’une opposition de l’assemblée sur les modalités qui auront été retenues par le syndic.
Dans l’hypothèse où le recours à la visioconférence ou à tout autre moyen de communication électronique n’est pas possible, le syndic peut prévoir que les décisions du syndicat des copropriétaires seront prises au seul moyen du vote par correspondance (ord. 25 mars 2020, art. 22-2 I, al. 3). Selon nous, il appartiendra au syndic de démontrer pour quelle raison l’utilisation d’un vote électronique ne peut être retenue (absence d’équipement dans les locaux du syndic, opposition des copropriétaires, etc.). Ici aussi, la décision appartient uniquement au syndic, qui se fera prudemment assister par le conseil syndical.
On aura compris que le vote par correspondance peut constituer l’unique procédé tendant à la prise de décision en copropriété. Il faut dire qu’il est particulièrement bien adapté aux circonstances que nous vivons, tout en n’étant pas tributaire de considérations techniques ou technologiques.
Le II de l’article 22-2 envisage l’hypothèse des assemblées générales qui ont été d’ores et déjà convoquées par le syndic. Dans ce cadre, il appartient à ce dernier d’informer «les copropriétaires au moins quinze jours avant la tenue de cette assemblée par tout moyen permettant d’établir avec certitude la date de la réception de cette information.» La rédaction employée appelle quelques remarques et des interrogations.
Qu’est-ce qu’un moyen permettant d’établir avec certitude la date de la réception ? Peut-il s’agir d’un mail avec demande d’avis de réception ? On peut en douter. L’apparente souplesse de ce texte s’apparente mal avec l’exigence de date certaine mentionnée par l’ordonnance.
De surcroît, la référence à la certitude de la date à laquelle l’information doit être donnée aux copropriétaires participe à la confusion. On se souvient de la controverse née après le décret du 27 juin 2019 qui a prévu que l’accord exprès d’un copropriétaire en vue de recevoir une lettre recommandée électronique pouvait être adressé à tout moment au syndic par «tout moyen conférant date certaine» (D. 1967, art. 64-1, al. 2). Quoi qu’il en soit, le syndic sera bien avisé de recourir à la lettre recommandée aux fins d’informer les copropriétaires de la tenue d’une assemblée générale à distance.
Par ailleurs, il est indiqué que le point de départ du délai de quinze jours est la «réception» de l’information alors que la règle habituelle en copropriété réside dans la première présentation d’une lettre recommandée. Quid si un copropriétaire ne se rend pas auprès des services postaux afin de récupérer son courrier ? N’aurait-il pas été plus simple de prévoir une «notification» effectuée par le syndic, à l’image de nombre de formalités du statut légal ou règlementaire ?
En cas d’impossibilité de réunir physiquement les copropriétaires, et en vue d’assurer la régularité et la sécurité juridique des décisions du syndicat, l’article 22-3 de l’ordonnance du 25 mars 2020 comporte un certain nombre de règles dérogatoires aux dispositions du décret du 17 mars 1967.
- Alors que l’article 9 dudit décret impose que la convocation contienne l’indication des lieu, heure et date de la réunion, la 1° de l’article 22-3 dispose que «l’assemblée générale des copropriétaires est convoquée sans qu’un lieu de réunion soit déterminé, ni indiqué dans la convocation». Cette mesure, si elle est de bon sens, entend également prévenir tout contentieux en annulation.
- La prohibition d’une réunion en présentiel doit être rappelée aux copropriétaires. En effet, la convocation précise que «les copropriétaires ne peuvent participer à l’assemblée générale que par visioconférence ou tout autre moyen de communication électronique»(ord. 25 mars 2020, art. 22-3, 2°). Outre la possibilité d’une dématérialisation intégrale grâce à un procédé électronique, il est ajouté qu’il est toujours possible de s’exprimer grâce à un formulaire de vote, quand bien même une visioconférence aurait été mise en place (ord. 25 mars 2020, art. 22-3, 2°).
En revanche, s’il n’est pas envisageable de mettre en place une visioconférence, les copropriétaires doivent être informés dans la convocation qu’ils ne pourront voter que par correspondance (ord. 25 mars 2020, art. 22-3, 2° in fine).
- En temps normal, la feuille de présence est certifiée exacte par le président de séance (D. 1967, art. 14, al. 2 in fine) et le procès-verbal signé - à la fin de la séance - par le président, le secrétaire et le ou les scrutateurs (D. 1967, art. 17, al. 1er). Autant de formalités qui pourront difficilement être respectées en l’absence de présence physique des intéressés. C’est pourquoi il a été indiqué que «le président de séance certifie exacte la feuille de présence et signe, le cas échéant avec le ou les scrutateurs, le procès-verbal des décisions dans les huit jours suivant la tenue de l’assemblée générale»(ord. 25 mars 2020, art. 22-3, 3°). Le texte laisse ainsi le temps au document de circuler entre les mains des différentes personnes qui doivent apposer leur signature afin que le procès-verbal soit juridiquement efficace.
- Enfin, nous savons qu’un président de séance est indispensable à la régularité de l’assemblée générale, ce qui explique que l’article 15 du décret du 17 mars 1967 indique qu’au début de chaque réunion, l’assemblée générale doit en désigner un. De manière tout à fait exceptionnelle, et uniquement lorsque le vote par correspondance est la seule modalité de prise de décision, les missions du président de séance seront assurées par le président du conseil syndical ou, à défaut, par l’un des membres de ce conseil ou, en leur absence, par l’un des copropriétaires votant désigné par le syndic (ord. 25 mars 2020, art. 22-3, 4°).
Deux points sont à relever à ce propos.
D’une part, il avait été rappelé par la Commission relative à la copropriété, dans sa quatrième recommandation, quelles étaient les diverses tâches qui incombent au président de séance ; et elles sont nombreuses et importantes au bon déroulement et à la validité de la tenue de l’assemblée. Celui à qui incombe ces missions devra donc avoir été destinataire des formulaires de vote par correspondance ou être en mesure de les analyser en présence du syndic qui assumera les fonctions de secrétaire de séance.
D’autre part, le pouvoir de désignation conféré au syndic sera peut-être l’objet de controverses, voire de contentieux, certains pouvant lui reprocher le choix d’un membre du conseil syndical ou d’un copropriétaire en particulier.
En présence d’une copropriété dans laquelle une réunion effective des copropriétaires a été programmée, et afin de tenir compte du nombre limité de personnes pouvant y assister, une dérogation au maximum de voix possédées par un mandataire a été instaurée. Ainsi, en dépit des termes de l’article 22 I, alinéa 3, de la loi du 10 juillet 1965, un mandataire pourra recevoir plus de trois mandats si le total des voix dont il dispose lui-même et de celles de ses mandants n’excède pas 15 % des voix du syndicat des copropriétaires, contre 10 % habituellement (ord. 25 mars 2020, art. 22-4).
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